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悲情顾雏军
发表时间:2006-11-27 15:53:13 作者:ziran 点击:
 
中南财经政法大学教授 乔新生

  沸沸扬扬的顾雏军案件终于在广东佛山市中级人民法院第一审判庭开庭审理,有关顾雏军涉嫌犯罪的各项指控随着媒体报道,传遍了大江南北。根据起诉书的内容,顾雏军涉嫌虚报注册资本 
、提供虚假会计报告、挪用公司资金和职务侵占等犯罪行为。但是在法庭上,顾雏军否定了所有的指控。
  关于虚报注册资本,他的抗辩理由是,当初为了不违反公司法,在当地工商行政管理部门的认可下,采取了变通措施。关于会计造假问题,他认为按照商业交易模式,签订合同之后,即使买方退还了所有的货物,也不能认定属于会计欺诈行为,况且这些行为受到了来自德勤会计师事务所方面的压力。关于挪用资金,他认为自己所控制的格林柯尔非但没有拖欠科龙公司的资金,反而是科龙公司拖欠了格林柯尔的4.78亿元,这些资金仍然在公司,而没有流入个人手中,所以不构成犯罪。关于职务侵占,他认为扬州市财政局奖励扬州格林柯尔4000万元,是一种招商引资的政府奖励措施,不存在违法问题。(《新华网2006今年11月8日》)
  如果顾雏军的抗辩理由成立,那么,就意味着检察机关指控顾雏军的所有犯罪事实都将被推翻。

  悲情一

  当虚报注册资本成为普遍行为的时候,他恶化了与公司注册地政府部门的关系,成为司法机关追究民间投资者“原罪”的牺牲品。

  人们不禁要问,为什么格林柯尔采用虚报注册资本的方式,进行企业登记呢?
  当时,我国旧公司法实行严格的法定注册资本制度,设立人不仅要准备足够的资本,而且这些资本的构成必须符合公司法的要求。修改前的公司法明确规定,股东只能以货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。其中工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%,国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。而采用高新技术成果的企业,工业产权、非专利技术作价出资,亦不得超过注册资本的35%。
  在这样的制度环境下,高科技企业为了满足公司法所规定的出资要求,只能采取两种做法:要么降低工业产权、非专利技术的价值和评估价格;要么增加资金、实物和土地使用权的比重。顾雏军采取增加现金流的方式,满足公司注册资本要求,这是一种规避国家法律的做法。
  实行严格的法定资本制度,不但束缚了投资者的手脚,而且由于公司登记主管机关只进行书面的形式审查,势必会产生大量的不合格公司。事实上,我国公司登记注册机关一方面采用形式审查制度,对公司的注册资本进行书面审查;另一方面我国刑法又规定了虚报注册资本罪和抽逃出资罪,追究设立人的刑事责任。这样的规定不但无助于在登记主管机关与设立人之间实现权利义务的平衡,而且还阻碍了科技公司的设立。
  事实上,随着我国立法机关对市场经济认识的不断深入,已经修改了公司法的注册资本制度,将严格的法定资本制度改为附条件的折衷资本制度,允许出资人分期缴纳出资,而且对出资的形式作出了更加宽泛的规定。公司法之所以进行这样的修改,就是因为我国严格的法定资本制度,已经不能适应现代市场经济的需求。
  按照从新兼从轻的原则,如果新的公司法和旧的公司法规定不一致,那么,应该按照新的公司法,减轻顾雏军的刑事责任或者免除顾雏军的刑事责任。如果司法机关追究顾雏军的刑事责任,那么顾雏军将成为不合理公司法的牺牲品。
  反思:正是政府主导型的改革,催生了中国严格的法定资本制度,而不合理的公司法让许许多多艰苦创业的投资者折戟沉沙。为什么我们不借鉴西方国家行之有效的授权资本制度或者折衷资本制呢?为什么一方面规定企业登记注册机关实行形式审查,强调与国际接轨;另一方面又制定严格的虚报注册资本罪,追究投资人的刑事责任呢?顾雏军固然应该为虚报注册资本承担责任,但公司登记机关明知验资报告存在问题,仍然批准注册登记,其行为与投资者相比,哪个更有社会危害性呢?

  悲情二

  当公司资金运作出现危机的时候,没有委托中立、权威的会计事务所,及时加强财务管理,而是寄希望于跨国会计师事务所能够帮助其渡过难关。但一份有保留意见的审计报告,将本来就陷入四面楚歌的顾雏军推到了法律的悬崖边。

  在指控顾雏军涉嫌的诸多犯罪行为中,会计造假是最引人注目的犯罪行为。但是根据顾雏军的回忆,2004年为扶持武汉和安徽等地科龙公司的经销商,在年底通过“压货”的方式确认销售收入5.13亿元,同时科龙电器还有7000多万元的股权投资差额摊销。作为世界上著名的会计师事务所———德勤会计师事务所在处理财务报表的时候,提出了两个方案,其中一种是认定7000多万元的摊销款,同时确认5.13亿元的销售收入,但是德勤会计师事务所出具保留意见的审计报告;另一种则是将7000多万元的摊销款入账,对5.13亿元的销售收入不确认,德勤会计师事务所则不提出任何保留意见。两种方案在董事会讨论时,决定选择后者。但是,德勤会计师事务所突然变卦,坚持选择前一种方案。在这种情况下,公司的董事会被迫采用德勤会计师事务所的意见。(据《中国证券报》2006年11月8日报道)
  如果顾雏军的辩解查证属实,那么,违反国家规定的不是董事会,而是必须独立出具审计报告的德勤会计师事务所。如果这项会计犯罪成立,那么,应当追究德勤会计师事务所的刑事责任。根据我国刑法规定,犯罪主体应该是公司及其直接负责的主管人员和其他责任人员,会计师事务所审计人员包括其中。如果会计师事务所参与制作审计报告的人员只是提出保留意见,而没有坚持中立、独立的原则,那么,作为中介机构———会计师事务所就违反了最起码的执业准则。所以,如果必须追求顾雏军等公司高管的刑事责任,那么应当追加德勤会计师事务所有关人员为被告人,同时追究他们的法律责任。
  完善的市场经济是信用经济,信用的建设有赖于市场主体的参与,有赖于社会中介组织的努力。在我国监管机构强行要求上市公司委托境外的会计师事务所制作审计报告,试图通过境外审计机构,强化会计报表的真实性。但事实证明,这样做不但增加了上市公司的交易成本,而且给司法机关追究有关责任人的刑事责任带来了一系列的难题。随着境外越来越多的会计师事务所卷入到上市公司造假丑闻之中,证券监管部门应当认真反思,荒谬的会计控制规则是否应该改变。如果继续要求上市公司委托境外会计师事务所参与上市公司的审计,那么,就应该修改我国刑法,强化境外会计师事务所的法律责任。
  反思:的确,为了财务报表能够吸引投资者,上市公司进行会计科目调整,或者制造虚假的销售收入,欺骗公众,应当承担刑事责任。但是,那些依法登堂入室的跨国中介机构是否履行了自己的法定责任了呢?当那些决策者试图引进国际知名的会计师事务所参与中国上市公司审计业务的时候,是否想过这些会计师事务所也会弄虚作假,推卸自己的责任呢?

  悲情三

  当绝大多数上市公司控股股东都挪用或者挤占上市公司资金的时候,顾雏军先生没有随风转向,通过证券监管部门认可的股权转债权方式,实现金蝉脱壳。

  挪用上市公司资金并非格林柯尔一家,绝大多数上市公司控股股东都存在着挪用上市公司资金的行为。针对这种现象,中国证监会出台了允许上市公司控股股东通过股权转债权的规则,帮助上市公司的控股股东摆脱自己的法律责任。挪用上市公司资金当然是一种侵犯中小股东利益的行为,但是,在中国金融市场大环境下,顾雏军的格林柯尔只不过是萧规曹随罢了。追究格林柯尔的法律责任,能够起到杀一儆百的作用,但是面对那么多挪用上市公司资金的控股股东,追究少数上市公司控股股东的刑事责任,这种“选择性执法”不但不能营造公平竞争的法律环境,反而使人更加深刻地意识到,中国的金融市场是典型的政策性市场。
  反思:当绝大多数上市公司控股股东都采用挪用挤占上市公司资金的方式,追求利益最大化的时候,证券监管机构是否履行了自己的监管责任?

  悲情四

  当地方政府为了吸引投资,违反规定将财政资金奖励给企业的时候,顾雏军没有将这笔资金用来购买政治头衔,将经济资本转化为中国社会急需的政治资本。

  地方政府为了招商引资,可以开出许许多多的优惠条件,格林柯尔在扬州的收购行为,显然得到了当地政府的大力支持。扬州市财政局划拨到扬州格林柯尔的4000万元,如果缺乏法律依据,那么,应当首先追究扬州市政府或者扬州市财政局有关负责人的刑事责任。现在送钱的没有任何法律责任,收钱的顾雏军却必须承担职务侵占的刑事责任。
  顾雏军的不幸之处就在于,在资金链条断裂之后,被主管机关锁定为犯罪嫌疑人。试问在中国经济转型期,有多少企业家不存在上述行为呢?

  反思:当地方政府为了招商引资,不惜违反国家法律,出台各项优惠措施的时候,上级机关和司法机关是否履行了自己的监督职能,及时查处有关机关违法犯罪行为了呢? 
 






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